二、明确了共同保证人的互相追偿权、以新贷还旧贷中的担保人责任
（一）共同保证人的互相追偿权问题。《民法典》第699、700条沿袭了《担保法》规定，明确了按份共同保证，但对连带共同保证语焉不详，仅规定“没有约定保证份额的债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”。保证人之间是否有追偿权，则没有规定。《民法典担保解释》第13、14、29条予以明确，保证人之间原则上没有互相追偿权。但也有例外，以下三种情形享有追偿权：一是合同约定保证人之间相互追偿的；二是合同明确约定系连带共同保证的，三是多个保证人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的。只要不违反法律强制性规定，法院予以支持。担保人受让债权的，则免除了其他担保人的责任。同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，保证人没有在保证期间内向部分保证人行使权利，导致其他保证人丧失追偿权，则免除其他保证人的保证责任。
（二）以新贷还旧贷中的担保人责任问题。过去司法实践对新旧担保人责任认识不统一，导致判决互相矛盾，影响司法公信力。《民法典担保解释》第16条予以明确。以新贷还旧贷发生纠纷，旧贷款的担保人对新贷款不承担担保责任。新贷担保人对旧贷款是否承担担保责任，分两种情形：一是如果新旧贷款担保人相同的，新贷担保人承担责任；二是如果新旧贷款担保人不一致的，原则上担保人对旧贷款不承担责任，除非债权人有证据证明担保人非善意。按照谁主张谁举证的原则，要求债权人承担举证责任。对于既有物的担保又有人的担保混合担保情形下，物保人没有注销担保登记又担保其他贷款，约定物保优先于人保的，人民法院不予支持。如果支持的话，银行等债权人的利益可能得不到保护。
三、增加了保证方式的推定规则和一般保证人先诉抗辩权的诉讼时效计算
关于如何适用保证方式的推定问题，注意区分推定规则与解释规则。《民法典》第686条第2款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”这条是对《担保法》的重大修改，贯彻了利益衡量原则，体现了从单方面保护债权人利益到平衡债权人利益和保证人利益的转变，有利于促进市场交易，优化营商环境。但是，实践中容易将推定规则与解释规则相混淆。只要当事人没有约定或者约定不明，就一律推定为一般保证责任。对此，《民法典担保解释》第25条予以明确规定。推定规则只有在难以确定保证人真实意思表示的情况下才能适用，如果可以通过意思表示解释规则，确定当事人承担的是连带责任保证，就不能简单地认定为一般保证。如当事人约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等内容的意思表示的，应认定为一般保证责任。如果当事人约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，应认定为连带责任保证。
关于没有约定或者约定不明的保证期间，《担保法》第32条规定做了区分，没有约定的为6个月，约定不明的为2年。《民法典》第692条做出重大修改，不再区分没有约定和约定不明的情形，统一规定为6个月。连带责任保证与一般保证的的诉讼时效是不同的。连带责任保证的诉讼时效计算比较简单，从主张权利开始计算。而一般保证责任诉讼时效计算非常复杂，《民法典担保解释》第28条明确规定。一般保证中的债权人依据生效法律文书对债务人财产申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：一是人民法院做出终结本次执行裁定，或者依照民事诉讼法第257条第三项、第五项规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；二是人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典687条第2款但书规定的四种情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。
四、完善了抵押物转让、违法建筑物抵押、房地一体抵押、抵押预告登记和动产浮动抵押等制度
（一）抵押物转让问题。关于抵押物转让，《民法典》对《物权法》作出重大修改。《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《民法典》第406条修改为：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让财产的，应当及时通知抵押权人。”为什么这样修改呢？我们知道，抵押权是担保物权的一种，本质上属于物权，物权具有对世性，抵押人对抵押物有自由支配处理权利，其他人不得干涉。抵押权与抵押人签订的抵押合同属于债权法律关系，债权不能对抗物权，这是原则。物权法要求必须经过抵押权人同意的规定，没有认清抵押权的物权本质，不当限制了抵押人的处分权，赋予抵押权人不当利益。抵押权设定后，抵押人并不丧失对抵押物的处分权，抵押人处分抵押物与抵押权人的抵押权之间并无冲突。抵押权人对于抵押物享有的全部正当权益就是抵押权，除此之外，不具有其他权利。基于上述理由，民法典修改为：抵押人可以转让抵押财产，但必须通知抵押权人。抵押权不受影响。但抵押权人对抵押物具有追及效力，可以请求抵押人将转让所得的价款提前清偿债务或者提存。在此基础上，《民法典担保解释》第43条做出具体规定，贯彻物权公示公信原则，转让抵押物必须经过登记或者交付，否则不受法律保护。把抵押合同生效与物权变动区别开来，这是一大进步。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但没有将约定登记的，抵押人违反约定转让财产，抵押权人请求确认无效的，法院不予支持。如果已经交付或者登记，发生物权变动，抵押权人请求不发生物权效力的，不予支持。如果抵押权人请求抵押人承担违约责任的，予以支持。也就是说，抵押人违反约定转让抵押财产的，抵押人只承担违约责任，不承担物权无效责任。对于抵押合同纠纷，照此精神认定。
（二）违法建筑物抵押的效力问题。这个问题，司法实践中争议较多，裁判标准不一。总的原则是对违法建筑物抵押持否定评价，但又要区别情况，不能一概而论。是否属于违法建筑物，法院无权认定，必须由相关行政部门认定。有的建筑物可以通过补办手续，变得合法化。因此，《担保法司法解释》第48条规定：“以法定程序确认违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”这里的法定程序是指建筑行政管理部门的依法认定。但是，在诉讼过程中尚未依法定程序确认违法的，并不意味着以后不确认。比如生效判决确认了抵押有效，执行阶段被确认违法的，将导致判决无法执行。鉴于此，《民法典担保解释》第37条修改为：“当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权的，经审查查封或者扣押措施已经解除的，法院应予支持。如果抵押人以抵押权设立时财产被查封、扣押为由主张合同无效的，法院不予支持。”以法院审理时是否查封、扣押作为判断标准，不以是否属于违法建筑物为标准。如果审理时已经解除的，应予认定效力。
（三）房地一体抵押问题。实践中经常出现房产和土地使用权分别抵押、时间不一、是否及于续建部分和新增建部分的情形，如何处理，意见不一。我国立法向来采取房随地走、地随房走、房地合一的原则，《担保法》第36条已有规定。《物权法》第182条明确规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”《民法典》第397条沿袭了《物权法的》规定，只是没有规定分别抵押，发生冲突，如何处理。《民法典担保解释》第51条做出具体规定，抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。同时，明确抵押效力仅限于土地上已有的建筑物和正在建造的建筑物已完成的部分，抵押效力不及于续建部分和新增建的建筑物。
（四）抵押预告登记的效力问题。预告登记是指为了保全债权的实现，保全物权的顺位请求权等进行的提前登记。如在商品房预售中，购房者可以就尚未建成的住房预告登记，限制开发商一房多卖或者抵押。预告登记完成后，并不导致不动产物权的设立或者变动，只是使登记申请人取得请求将来发生物权变动的权利。《物权法》规定预告登记的期限为三个月，超期预告登记失效。预告登记的效力有多大，实践中意见不一。《民法典》第221条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”物权效力是指不发生当事人所追求的转移不动产所有权或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等物权变动的效力。实践中还有对抗执行的效力和抵御破产的效力。对此，《民法典担保解释》第52条予以明确。当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致的、抵押登记已经失效等情形，导致不具有办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。
（五）动产浮动抵押问题。动产浮动抵押是指民事主体将现有的或将有的生产设备、原材料、半成品和成品等动产抵押，债务人不履行到期债务或者发生约定的实现抵押权情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。设立动产浮动抵押制度理顺了所有权保留买卖与动产抵押制度之间关系，赋予了出卖人“价款超级优先权”，保证出卖人的权利优先得到保障。《民法典》第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”《民法典》确立了出卖方在卖货时无需查询买受方是否设立了其他抵押，只要在10日内办理抵押登记，即可保证资金安全回笼。《民法典担保解释》第57条进一步扩大到融资租赁合同中，加以详细规定。担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的实现订立担保，并在该动产交付十日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持：（一）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；（二）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；（三）以融资租赁方式出租该动产的出租人。同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应按照登记时间先后确定清偿顺序。
（未完待续）
作者单位：山西省高级人民法院
任生林
【责任编辑：周伟】
