代理，通俗地说就是在授权范围内，以他人名义代替他人做事情，后果由他人承担。随着社会的不断分工，从事交易活动，事必躬亲，殊不可能，假借他手，实有必要。在十八、十九世纪的欧洲大陆，随着商业交易活动的日渐频繁，社会分工越来越细，人的精力有限，代理行为就很有必要和可能。《法国民法典》将委任契约作为取得财产的一种方法，完成了立法雏形。《德国民法典》进一步将代理制度列入法律行为之中，确立了立法的新模式，后被许多大陆法系国家和地区所仿效。我国代理制度，从清朝末年预备立法开始到北洋政府、国民党政府的民事立法，皆采用大陆法系模式。新中国成立后，由于实行计划经济政策，代理已无必要。改革开放以来，随着市场经济的逐渐活跃，代理重新成为必要和可能。1986年制定的《民法通则》对代理作了具体规定，1999年制定的《合同法》规定了委托合同，今年颁布施行的《民法总则》在总结立法和司法经验教训的基础上，采取提取公因式的方法，对代理作了具体明确的规定，使代理制度更趋完善。《民法总则》与《民法通则》相比，有哪些新规定？笔者以为主要有下面几点：
完善了代理制度的体系框架。《民法通则》把代理和民事法律行为规定在一章里，代理仅仅是作为一节，而且只有八个条文，内容较少，体系不完整。《民法总则》在吸收《合同法》立法的基础上，总结审判实践经验，对代理制度作出详细具体的规定。《民法总则》把代理与民事法律行为分开，上升为单独一章，分为一般规定、委托代理、代理终止三节，条文也增加到15个，代理与监护相呼应，不仅内容得到充实，增加了许多规定，体系也较完整，使代理制度具有我国特色。
规范了代理的种类。《民法通则》规定了委托代理、法定代理和指定代理三类，即三分法。《民法总则》采取了委托代理和法定代理两分法，取消了指定代理。为什么呢？我们知道，指定代理是基于人民法院的指定或者有关机关的指定行为而产生的代理。人民法院或者有关机关为被代理人指定代理人，是为了保护被代理人的合法权益，如人民法院为未成年人指定代理人。有关机关是指未成年人所在地的村委会、居委会、民政部门等。民法总则之所以取消指定代理这一种类，主要基于两点考虑：一是与委托代理相比，指定代理属于法定代理的范畴，在逻辑层次上，不能与委托代理、法定代理处于同一位阶，而是法定代理下面的一种类型；二是实践中，指定代理的情形较少，适用范围也很窄，与大量存在的委托代理、法定代理不可比。在实践中，委托代理和法定代理足以满足民事活动。取消指定代理，不会造成什么不便，而且使代理种类更加规范严谨。
增加了共同代理、自己代理、双方代理、表见代理。上述4种代理，《民法通则》没有规定，《民法总则》是根据审判实践经验以及各方意见作出的。《民法总则》第166条规定：“数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。”社会活动中，由于代理的事项较多或者代理事项重大，一个人代理，精力和智慧有限，被代理人为慎重起见，往往委托两个或者更多的代理人进行代理活动，此为共同代理。共同代理与集合代理不同，集合代理是指代理人有数人，但被代理人分别授予各代理人独立的代理权，代理人可各自从事单独代理行为的代理。两者的区别可从代理内容上加以判断，如果被代理人授权数个代理人的，授权委托书明确了各个代理人权限的，原则上应认定为数个单独代理的集合，即集合代理；如果授权委托书未明确各代理人的代理权限，而是将代理权限一揽子授予数个代理人的情形，则应认定为共同代理。第168条规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。”这就是实践中的自己代理和双方代理。由于交易双方当事人的利益总是相互冲突的，常常通过讨价还价才能使双方的利益达到平衡，而由一个人同时代表两种利益，难免顾此失彼，损害一方利益。自己代理和双方代理的危害性在于此。因此，《民法总则》明确规定了不能自己代理和双方代理，但也不排除特殊情形，如被代理人同意或者追认的，可以允许。《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”这是关于表见代理的规定，《民法通则》没有规定，《合同法》第49条弥补了这一漏洞，《民法总则》作出规定，使表见代理的适用范围更广。表见代理实际上就是无权代理，但由于相对人不知道或者不应当知道是无权代理，仍进行代理活动，为了保护善意相对人的利益，保护财产交易的安全，法律规定代理有效。这样规定，是以牺牲个人权利的静态安全，换取保护财产交易的动态安全，在法律导向上促进市场经济的发展，维护安全的市场交易秩序。
充实了职务代理的内容。《民法通则》第43条对职务代理作了规定，放在第3章法人部分。《民法总则》总结实践经验，听取专家学者的意见，将职务代理放到代理一章中更符合立法体系，并对职务代理的内容加以完善。第170条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织的名义对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”职务代理实际上是委托代理的一项内容，单独一条规定，既能体现职务代理的性质，更能彰显了职务代理的重要性。职务代理是法人或者非法人组织的工作人员在担任职务范围内所从事的行为，后果由法人或者非法人组织承担。如果造成损失，先由法人或者非法人组织承担，然后才由法人或者非法人组织根据过错情况追究工作人员的责任。职务代理行为与法人代表行为不同，前者主要是指法人代表以外的工作人员，仅在履责范围内承担责任；后者由于是法人代表，对法人或者非法人组织内所有工作人员的行为承担责任，包括法人代表自己的行为。因此，法人代表的责任更重。本条第二款规定：“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员范围的限制，不得对抗善意相对人。”这一款是对职务代理的完善。也被称为表见代表，与表见代理有异曲同工之妙。两者均是超越代理权，相对人是善意的第三人，造成的后果，由法人或者非法人组织承担。之所以这样规定，主要是考虑保护正常的市场交易秩序，保护善意相对人的合法权益。
新规定了被代理人死亡后代理行为继续有效的情形。《民法总则》把《民法通则》第69条规定的委托代理终止中的被代理人死亡的条款删掉，专门规定了一条，即第174条，被代理人死亡后代理行为的效力问题。该条规定：“被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（一）代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡；（二）被代理人的继承人予以承认；（三）授权中明确代理权在代理事务完成时终止；（四）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定。”实践中，代理行为通常具有连续性，如果因被代理人死亡，致使代理关系在一切情形下终止，往往阻断了正在进行的民事活动，给被代理人的继承人带来较大损失，也给第三人造成财产损害。同时，委托代理关系是基于代理人与被代理人之间的信任而确立的，如果继承人与代理人也相互信任，原代理活动不必停止，对各方均有益；如果不信任，或者不愿意继续代理关系，同样可以辞去委托或者取消代理权，单方解除代理关系。可见，在许多情况下，被代理人死亡，并不必然导致代理关系的终止。《民法总则》规定的上述四种情形，也是根据实际情况总结出来的。代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡的情形，此处对代理人要求较高，主观上代理人不知道被代理死亡，客观上代理人也不可能知道。如果有可能知道，仍从事代理活动，则构成无权代理。被代理人的继承人予以承认的情形，继承人有可能是一个人，也有可能是多个人，如果是前者，一个人承认即可；如果是多个人，则必须是多人均认可。授权中明确代理权在代理事务完成时终止的情形，由于代理的事务没有完成，被代理人已经死亡，代理人没有辞去委托的，代理行为仍然有效，这也是为了保证代理事务的顺利完成。被代理人死亡前已经实施的，为了被代理人的继承人的利益继续代理的情形，实践中有许多代理人尽心职守，具有很好的职业精神，不仅认真维护被代理人的合法权益，而且维护其继承人的合法权益。法律应该鼓励代理人认真履职，传播正能量，弘扬职业道德。这也是社会主义核心价值观的法律体现吧！
作者单位：山西省高级人民法院
任生林
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