监护，通俗地讲就是对未成年人和行为不能自理的成年人的人身和财产权益进行监督、管理和保护。它涉及到对人的基本权利保护，因此是民法中的一项重要内容。监护古已有之，古罗马法已有规定，到近现代发展成熟，成为一项保护人的基本权利的重要制度。大陆法系国家如法国、德国等，对未成年人和行为不能自理的成年人的权益保护，采取亲权与监护并列的制度，即两种保护制度。而英美法系国家如英国、美国，则采取统一保护制度，没有亲权制度，统称监护制度。我国采取了英美法系的做法，《民法通则》中没有使用亲权的概念，《民法总则》延续了《民法通则》的传统，没有亲权的术语，只有监护概念。父母为当然监护人，没有父母时得另设监护人。关于监护的规定，《民法通则》只有4个条文，内容较少，体系也不完整。《民法总则》扩展到14个条文，增加了10个条文，是在总结立法、司法经验教训的基础上，对《民法通则》监护制度的完善，采取提取公因式的方法，将监护制度中具有普遍适用性和引领性的内容作出规定，确立了以家庭监护为基础、社会监护为补充、国家监护为兜底的监护制度，形成了比较完整的体系。至于具体规定，将在分则中婚姻家庭法篇、继承法篇里体现。可以说，《民法总则》关于监护制度的规定，基本上适应了我国现阶段的国情和社情，具有较强的操作性，受到广泛好评。因此，许多专家学者认为监护制度是《民法总则》的一大亮点。那么，《民法总则》与《民法通则》相比，有哪些变革呢？笔者以为主要有以下几点：
丰富了监护的种类。《民法通则》仅规定了法定监护和指定监护两类监护。父母与子女之间相互负有赡养、抚养、保护的义务。这是世界各国通例，没有异议。父母死亡后或者没有监护能力的，或者成年人生活不能自理的情形下，则需要指定监护。《民法通则》对指定监护的规定比较简单，原因是改革开放初期制定的。随着我国改革开放的深入进行，人口流动大量增加，离婚率不断上升，许多父母和子女是分开居住的，父母去世后子女不能独立生活的，以及父母年龄大了不能独立生活时，也需要指定监护。《民法总则》顺应社会发展的需要，增加了遗嘱指定监护、协议监护和意定监护。《民法总则》第29条规定：“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。”遗嘱指定监护是指定监护的一种特殊形式，父母去世前，对未成年的子女或民事行为能力有欠缺的成年子女，通过遗嘱的形式指定监护人。《德国民法典》规定有专门的监护法院负责指定。我国主要是居民委员会、村民委员会或者民政部门负责指定。如果对指定不服，由人民法院裁决。遗嘱的内容和程序必须合法，订立遗嘱时监护人应当具备完全行为能力，必须是遗嘱人的真实意愿。如果遗嘱指定的监护人不一致时，以后死亡的父母一方的指定为准。第30条规定：“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”这条是关于协议监护的规定，是对指定监护的具体细化。当监护人抢着或者推托时，可以协商解决。协商不成时，才到法院起诉解决。随着我国进入老年社会，因高龄引起的智力减退、精神耗弱等情况逐渐增多，高龄老人也需要监护。还有间歇性精神病人的合法权益如何保护？针对上述情况，《民法总则》第33条作了规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”这是关于成年人意定监护的规定。成年人在自己意识清楚时，为防止将来失去理智，维护自己的合法权益，授权别人或组织担任监护人。这是老年人对自己未来负责，也被称为“授权防老”。
明确了监护原则。《民法通则》规定了父母和子女有相互赡养、抚养、保护义务等原则。《民法总则》在此基础上增加了最有利于被监护人的原则和尊重被监护人真实意愿的原则。第35条第一款首次明确规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”这条原则是从儿童利益最大化原则演变过来的。1959年联合国《儿童权利宣言》就确立了儿童最大利益原则。儿童、老年人以及行为不能自立的成年人成为被监护人时，都应当遵循最有利于被监护人的原则，这才能出体现公平正义，体现出社会的文明进步。第35条第二款还规定：“未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。”第三款规定：“成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。”第二、三款规定首次明确了尊重被监护人真实意愿的原则。只有尊重被监护人真实意愿，才能体现出最有利于被监护人原则。两者是有紧密联系的。不仅要尊重未成年人的真实意愿，而且要尊重成年被监护人的真实意愿。如年满八周岁的未成年人，可以独立实施与其年龄、智力状况相适应的民事法律行为。俗称儿童可以独立打酱油了。对超出范围的，需要由监护人代理。法院在审理离婚案件时，确定未成年人抚养权的归属，应当充分听取未成年人的意见，不能仅听父母的意见就作出判决。
扩大了监护人和被监护人的范围。《民法通则》第16、17条规定，对被监护人是未成年人的，担任监护人的范围仅限于祖父母、外祖父母、兄姐，以及经同意的关系密切的其他亲属、朋友。对民事行为能力有欠缺的成年人，担任监护人的范围限于配偶、父母、成年子女、其他近亲属，以及经同意的关系密切的其他亲属、朋友。兜底条款是村委会、居委会、民政部门，范围比较窄，实践中遇到许多情况不能处理。随着人口流动范围扩大，“父母在不远游”已经成为遥远的过去，大量的父母与子女居住在不同地方，有的还在异国他乡，相距很远。养老已经成为国家和社会的一项重要职责，大量养老机构的兴办，也为社会养老奠定了坚实的物质基础。因此，《民法总则》在广泛征求社会意见的基础上，扩大了监护人的范围，把《民法通则》规定的“关系密切的其他亲属、朋友”修改为“其他愿意担任监护人的个人或者组织”，不强调关系密切，而是尊重个人意愿，以“愿意担任监护人”为衡量标准，充分发挥个人和社会组织的积极性。将个人放宽到组织，如学校、医疗机构、妇联、残联、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织等等，都可以成为监护人。这也是社会监护为补充原则的体现。如果最后没有任何个人或组织管的，民政部门兜底，体现了政府兜底的原则。《民法总则》对被监护人的范围也扩大了，《民法通则》仅限于未成年人和精神病人。“精神病人”不是法律术语，而且带有歧视色彩，理应弃用。《民法总则》修改为“无民事行为能力和限制民事行为能力的成年人”，不仅包括过去的精神病人，而且包括间歇性精神病人，还包括智力减退、精神耗弱的高龄老年人。这也是适应老年社会的需要。
完善了监护职责和民事责任。《民法通则》第18条仅规定了保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。监护人不履行职责或者侵害被监护人的合法权益的承担责任。造成损失的应当赔偿。《民法总则》第34条规定：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益。监护人依法履行监护职责产生的权利受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。”从这条规定可以看出，增加了两项内容，一是代理被监护人实施民事法律行为，是一种实现和保护被监护人合法权益的代理形式；二是依法履职产生的权利受法律保护。任何个人和单位都不得非法干涉，这是法律赋予监护人的权利。第35条、36条、37条对具体履职作出非常详细的规定，遵循最有利于被监护人的原则和尊重被监护人的真实意愿原则，保障并协助被监护人实施与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。人民法院对监护人履职情况进行监督。如对性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人，对胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨等行为的，法院根据有关组织和个人的申请，撤销监护人的资格，安排必要的临时监护措施，并依法指定监护人。第31条第三款还规定了临时监护人，属于过渡性保护措施。被监护人处于无人保护状态时，由居委会、村委会、法律规定的有关组织和民政部门担任临时监护人。监护人被指定后不得擅自变更。擅自变更的，不免除责任。对确有悔改表现的监护人，经申请，法院可以视情况恢复监护人的资格。
增加了监护关系的终止。《民法通则》没有规定。《民法总则》在借鉴域外立法，总结审判经验的基础上新增加的。第39条规定：“有下列情形之一的，监护关系终止：（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；（二）监护人丧失监护能力；（三）被监护人或者监护人死亡；（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。”这条规定虽然简单明了，但是不可缺少的。加上此规定，才使监护制度更加完整，形成严密的体系。就像民事法律行为制度、代理制度一样，必须有始有终，才算完整。我们相信，随着《民法总则》的颁布实施，监护制度在我国家庭和社会生活中发挥越来越重要的作用。
作者单位：山西省高级人民法院
任生林
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