随着2022年北京冬奥会的盛大开幕及冰雪比赛项目赛事活动的紧张进行，冬奥会的纪念品吉祥物进入了空前的热销期，吉祥物“冰墩墩”一“墩”难求，社会上出现了假冒的纪念品吉祥物，甚至发生了利用吉祥物“冰墩墩”求购难的情形进行诈骗的刑事犯罪活动，其中也出现了一些未经北京冬奥会组委会许可在广告中使用“冰墩墩”及其他冬奥会标志元素的违法行为。浙江省市场监管局于2月9日公布一批涉冬奥会标志元素的典型案例，案例一就明确属于广告中使用冬奥会标志元素的违法行为，但处罚依据适用的是《奥林匹克标志保护条例》的相应规定，而非《广告法》有关规定，是执法机关的法律依据适用错误吗？
《广告法》是全国人大常委会制定的法律，《奥林匹克标志保护条例》是国务院颁布的行政法规，《立法法》明确规定法律适用时上位法优先，应当适用《广告法》才对，并且《广告法》对于禁止情形的法律责任处罚依据是其第五十七条规定“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件”，《奥林匹克标志保护条例》相应的法律责任依据条文在其第十二条，规定“未经奥林匹克标志权利人许可，为商业目的擅自使用奥林匹克标志，或者使用足以引人误认的近似标志，即侵犯奥林匹克标志专有权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，奥林匹克标志权利人或者利害关系人可以向人民法院提起诉讼，也可以请求市场监督管理部门处理。市场监督管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品或者为商业目的擅自制造奥林匹克标志的工具。违法经营额5万元以上的，可以并处违法经营额5倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以并处25万元以下的罚款。”明显是《广告法》禁止性规定的法律责任罚款数额高于《奥林匹克标志保护条例》法律责任的罚款数额的，依照现行《行政处罚法》第二十九条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”规定，也应当是适用《广告法》。
其实，虽然《奥林匹克标志保护条例》规定“未经奥林匹克标志权利人许可，任何人不得为商业目的使用奥林匹克标志”与《广告法》规定的禁止性情形“广告不得有下列情形”都使用了“不得”这一禁止性立法措词，但《奥林匹克标志保护条例》有前提条件规定“未经奥林匹克标志权利人许可”，而《广告法》并无此类似条件限制。从立法目的层面讲，《广告法》保护的是不特定消费者公众的合法利益，而《奥林匹克标志保护条例》保护的是奥林匹克标志权利人的合法利益，该条例第三条明确规定“本条例所称奥林匹克标志权利人，是指国际奥林匹克委员会、中国奥林匹克委员会和中国境内申请承办奥林匹克运动会的机构、在中国境内举办的奥林匹克运动会的国际奥林匹克委员会、中国奥林匹克委员会和中国境内申请承办奥林匹克运动会的机构、在中国境内举办的奥林匹克运动会的组织机构之间的权利划分，依照《奥林匹克宪章》和相关奥林匹克运动会主办城市合同确定。”奥林匹克标志权利人对奥林匹克标志享有的专有权，本质上也是私权，只是这些权利人比较特殊，具有公益属性。
《广告法》中规制的禁止性情形是绝对的禁止，不存在权利人许可的特例，而《奥林匹克标志保护条例》中禁止规定是有除外情形的，对于经奥林匹克标志权利人许可的主体、活动是不禁止的。所以，《广告法》中的禁止情形与《奥林匹克标志保护条例》中的禁止情形不是一回事，条例也明确规定“未经奥林匹克标志权利人许可，为商业目的擅自使用奥林匹克标志，或者使用足以引人误认的近似标志，即侵犯奥林匹克标志专有权”，故而在广告宣传中使用奥林匹克标志的违法行为没有适用《广告法》处罚是完全正确的。当然，如果未经奥林匹克标志权利人许可，为商业目的擅自使用奥林匹克标志而谎称获得权利许可的，既存在于实施不相符的虚假宣传的，则完全可以适用《广告法》的虚假广告条款处罚。 谢旭阳
【责任编辑 李佩瑶】
