在清末法律近代化运动中，沈家本作为法律改革的主持者，将我国传统律学的精髓和西方先进的法学理论融合在一起，旧不俱废，新亦当参，镕铸古今，化合中西，提出“会通”的比较法学研究方法，聘请国外学者讲课，翻译西方著作，组织人员出国考察，学习借鉴西方先进的法律制度，成为“会通”法律思想的代表人物。
在短短的十年时间内，他主持修订《大清刑律》，组织制定了《大清新刑律》《大清刑事民事诉讼律草案》《大清民律草案》《大清商律草案》等数十部法律草案，其立法质量之高、范围之广、质量之高，令人惊叹不已。虽然随着清王朝退出历史舞台，这些法律没来得及实施，却为随后的北洋政府和民国政府法律制定奠定了扎实的基础。其“会通”法律思想，对后世影响深远。
一、沈家本“会通”法律思想形成的三个时期
作为与中国近代史同龄人的沈家本，亲身体验他服务的清王朝走向没落。六十二岁前，大多数时间供职于刑部，积累了丰富的司法经验，熟读律例，淹通经史，对传统律学有深入研究，先后出版《刺字集》《压线编》《刑案汇览三编》等著作。六十二岁时，受命主持修律，起草制定了一批质量很高的法律。他一生并未留过洋，没有受过欧风美雨的系统熏陶，却对西方法律相当熟稔，与传统律学很好结合，形成“会通”法律思想。沈家本先生没有撰写文章专门予以论述，内容散见于其文章中，特别是十多篇序跋和奏议里。他不仅对传统律学主张会合变通，而且对中学与西学主张会合变通。在《法学名著序》中指出：“新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密，然大要总不外情理二字。无论旧学、新学，不能舍情理而别为法也。所贵融会而贯通之。”
笔者认为，沈家本先生的“会通”法律思想可以分为三个时期：
（一）“会通”法律思想的萌芽期。同治三年（1864年）至光绪二十八年（1902年），为沈家本“会通”法律思想的萌芽期。同治三年，他时年25岁，入职刑部，至光绪十九年外放天津知府，开始长达28年的传统律学研究，先后任直隶司主稿、陕西司主稿、秋审处坐办等职，审理研究大量刑事案件，钻研传统律学，出版《刺字集》《压线编》等著作，和同僚重刻《唐律疏议》，逐步成长为律学专家。
（二）“会通”法律思想的形成期。光绪二十八年（1902年）至光绪三十三年（1907年），开始主持修律，主要是奏请设立修订法律馆，削删《大清律例》，上《删除律例内重法折》《虚拟死罪改为流徒折》《变通妇女犯罪收赎银数折》《轻罪禁刑讯笞杖改罚金请申明新章折》等，改革秋审制度，组织人员翻译外国法律，聘请日本专家讲课，对西方法律制度系统地学习研究。同时，上《奏请专设法律学堂折》《奏请于各省课吏馆内专设仕学速成科》，请求设立京师法律学堂，培养法律人才，为预备“立宪”做准备工作。
（三）“会通”法律思想的成熟期。光绪三十三年（1907年）到民国初年（1912年），上《实行改良监狱宜注意四事折》《奏遵议满汉通行刑律折》《旗人诉讼统归各级审判厅审理折》等大量法律变革的折子，组织起草《大清新刑律》《大清刑事诉讼律草案》《大清民事诉讼律草案》《大清民律草案》《大清商律草案》《法院编制法草案》等一系列法律草案，比较研究中西法律制度，和以张之洞、劳乃宣为代表的守旧派进行礼法辩论，刊刻《历代刑法考》，成立全国第一个法学会——北京法学会等，“会通”法律思想逐步成熟。
二、沈家本“会通”法律思想的来源
沈家本之所以创立“会通”法律思想，是有深厚的社会基础和理论基础的，也与自身经历分不开的。主要有三个方面：
（一）法律救国的家国情怀。沈家本出生于传统官僚家庭，其父长期在刑部任职。受其父耳濡目染，忠君爱国思想根深蒂固，加之自身勤奋努力，忧国忧民，具有强烈的民族自尊心和爱国情怀。弱冠之年，英法联军入侵北京城，他二十多岁带领全家先后两次逃离避难，在京城目睹英法联军火烧圆明园的暴行，记录侵略军的罪恶，“一声哀雁起秋凉，午夜衔芦为底忙。我有愁心何处寄，梦中随尔过潇湘。”战火离乱中，他发出这如泣如诉的低吟。四十年后，京都又遭到八国联军的洗劫，在保定知府任上被侵略军拘押数月，险遭不测，府署被抄，府库被劫。国破家亡的惨痛，囚徒的耻辱，对他的家国情怀形成有着巨大影响。
（二）经世致用的思想。沈家本的“会通”法律思想在形成过程中受到经世致用思想的深刻影响。经世致用思想是传统儒学的核心，既关注精神境界和价值追求的层面，又关注制度建设的层面，强调重实用、重实践，具有家国情怀和入世担当的精神。晚明时期心学盛行，“无事袖手谈心性”的空疏学风导致政治、社会、文化弊端丛生，王夫之、黄宗羲、顾炎武等思想家认为空疏玄学之风给国家社会稳定和民生福祉带来巨大危害，最终导致明王朝的灭亡，提倡经世致用，主张做学问必须有益于国事，学术研究必须与现实政治、社会实践相结合，注重解决社会实践问题，开启了影响深远的实学之风。鸦片战争后，面对国力衰弱，外敌入侵，社会问题丛生，林则徐、魏源等人倡导经世致用学说。在沈家本任职刑部期间，薛允升、赵舒翘等人注重刑律研究，注重发挥法律在治国理政中的作用，对沈家本产生重要影响。
（三）中体西用的思想。对沈家本影响大的还有张之洞、冯桂芬、郑观应和沈桂芬等人。
三、沈家本“会通”法律思想的内涵
“会通”，《古代汉语词典》解释为“会和变通，随事处理。”最早出处是《周易 系辞上》“圣人有以见天下之动，而观其会通，以行其典礼。”沈家本在主持修律过程中，将“会通”一词引入修律变法中，赋予新的含义，对古今中外的法律制度深入研究，找出彼此相通之处，上升到理论层面，得出规律性认识。
笔者认为：沈家本“会通”法律思想至少包括四个方面：经验与学理的会通，中学与西学的会通，仁政与西方法治的会通，托古改制与参用西学的会通。
（一）经验与学理的会通。在《王穆伯佑新注无冤录序》里明确指出：“大抵中说多出于经验，西学多本于学理，不明学理，则经验者无以会其通；不习经验，则学理亦无从证其是，经验与学理，正两相需也。”沈家本认为中学大部分来源于办案经验，西学来源于原理法则，不理解原理法则，就无法将办案经验系统化、理论化，不能融会贯通；反之，不重视对办案经验的总结提炼，原理法则就没有足够的证据支撑。经验和学理是相互依存、相互促进的。在主持修律前，沈家本重视对传统律例的会合变通，在刑部任职二十多年里，钻研传统律学，对唐律、宋刑统、大明律和大清律有深入研究，发现许多问题，提出自己的会合变通见解，体现在《刺字集》《压线编》《刑案汇览三编》著作中，体现在处理“郑国锦杀人案”“拐卖儿童案“过程中。其中《刺字集》是他研究刑律的专著，书中的自序是他第一篇法学理论文章，对大清律例规定的酷刑详细剖析，予以批判，主张废除，适应时代发展。时任刑部侍郎的薛允升作序到：“其考据之详明固不待言，予尤叹其用意之深厚。使读是书者知若者应刺，若者不应刺，若者旧俱应刺而今可不必刺，不致一误再误，则仁人君子之用心，其裨益岂浅鲜哉？”其评价可谓深刻矣。沈家本任天津知府期间，处理大量刑事案件。这一时期的司法活动，为“会通”法律思想的形成奠定实践基础。如在审理郑国锦杀人案过程中，沈家本对《洗冤录》遵循而不死守，善于调查研究，对书本知识进行补充。《补洗冤录四则》记载：光绪十八年二月间，天津人郑国锦到朋友刘明家，谎称有病，不能行走，刘明妻子王氏就留郑国锦在家里歇息。郑国锦乘刘明外出赶集，与王氏勾搭成奸，被刘明的儿子刘黑儿看见。刘明知道后，要带王氏、刘黑儿回老家。郑国锦眼见通奸不成，勾结王氏谋害刘明。两人乘刘明生病无力时，用针谋害，郑国锦在刘明身上连扎三针，致刘明毙命。郑国锦和王氏谎称病故，草草埋葬。两年后案发，尸体已腐烂，难以取证，当地仵作认为死亡特征不符合《洗冤录》记载的情形，一时不能定案。沈家本记载：“用针死者，《洗冤录》但有重竭逆阙之名，而无验尸检骨之法。此案余奉札后，即念事隔数年，势须检骨。而如何检法，无例案可凭，颇觉为难。”为查清死因，特意从京师调来有经验的仵作一起查验，根据死者牙根及头顶骨呈红色，囟门骨突出的症状，得出刘明是受伤致死而非病死的结论，终于使案情真相大白。在证据确凿面前，郑国锦和王氏只能认罪伏法。
（二）中学与西学的会通。对中学与西学的论述比较，在十几篇序跋中喜爱使用“会通”一词，多次阐述了中学与西学的“会通”。在《裁判访问录序》中鲜明指出：“我法之不善者当去之，当去而不去，是之为悖。彼法之善者，当取之，当取而不取，是之为愚。夫必熟审乎政教风俗之故，而又能通乎法理之原，虚其心，达其聪，损益而会通焉，庶不为悖且愚乎。”
这篇文章是为清廷官员赴日考察监狱和裁判所撰写的书作的序，沈家本先生通过对比中日法律制度后，明确提出：国朝法律过时的条文应当删除，否则为悖；法律先进的应当吸收采纳，否则为愚。尊重本国的政教风俗，又符合法律学说，虚心学习，取长补短，融会贯通，就不至于悖愚。
在《法学通论讲义序》中指出：“方今环球学说，月异日新，苟非会而通之，又乌能折衷而归一。是世之读是编者，其亦深思夫会通之故，而勿视为一家之言焉，庶法律之学日益昌明乎。”这篇序写于光绪三十四年六月，即1907年6月，目前所见是最早提出会通中西法律学说的记载，为日本学者松冈义正著的《法学通论讲义》所写的序。他认为世界各国学说日新月异，如果不融会贯通，就不能折衷而归一。
（三）仁政与西方法治的会通。在主持修律过程中，沈家本为减少来自守旧派的阻力，将西方的一些法律制度如平等、文明、轻刑等制度，视为古代的“仁政”，早在西周、汉朝、唐朝已实行。“臣默觇世运，慨念时艰，欲筹挽救之方，不得不变通办理。”他主张的“变”，是往文明的方向变，平等的方向变，轻刑的方向变。
作为深谙传统律学的大家，沈家本非常清楚清朝法律尤其是刑律的症结，如法律规定野蛮残酷，酷刑过多，等级特权严重，满汉异法，男女异法，不符合“仁政”的要求。他高度评价汉文帝废除肉刑，谓之千古仁政，批驳班固、郑玄等人主张恢复肉刑的言论，批评“廷杖为有明一代粃政”。他特别推崇唐律，认为轻重适得其中。“是废止死刑之说实胚胎于唐，虽未全废而存者已少矣。”“以财杀人不可，财者人所致也。”在主持修律过程中，他主张以“仁政”治国，紧紧抓住“改重为轻”这个关键点，牢牢把握住修律的方向，使其符合世界发展的潮流。他先后上奏《删除律例内重法折》《虚拟死罪改为流徒折》，请求删除凌迟、枭首、戮尸等酷刑，废除缘坐、刺字，减少死罪的数量，废除奴婢制度。在《实行改良监狱注意四事折》中，对监狱的改良提出一套完整方案，将感化教育作为监狱管理的宗旨，禁止对犯人进行体罚，改善待遇，对少年犯与成年犯分开关押，以利于改造。
他主张将奴婢视为法律上具有独立人格的个体，禁止买卖人口。在《禁革买卖人口变通旧例议》中，附和两江总督周馥的倡议，力主全面废除奴婢制度，提出十条建议，如契买之例一律删除，酌定买卖罪名，贫民子女准作雇工，旗下农奴概以雇工论，汉人世仆酌量开豁，删除良贱为婚姻之律等。
（四）托古改制与参用西法的会通。托古改制是康有为在维新变法运动中倡导的一种方法，是为减少阻力，试图从传统儒家思想中找到变革的依据，引进西方政治法律制度，以达到改革的目的。托古是手段，改制才是目的。虽然维新变法失败了，但托古改制成为传统制度与西方制度的一个连接点，实践中更容易推行。沈家本在主持修律变法过程中，同样面临顽固守旧势力的阻碍，学习借鉴托古改制的方法，便成为最好的手段。在《大清新刑律》颁布过程中，学理派与顽固派论战中表现非常明显。沈家本借用托古改制，有天然优势，对汉律、唐律驾轻就熟。这些法律中体现出仁义、爱民的思想，被加以利用，改造大清律里面过时的不人道内容，引入西方法律制度。光绪三十二年（1906年），清廷宣布预备立宪，沈家本提出政刑分离，司法独立，为获保守派支持，将司法独立说成是周朝已有，只是以后历朝历代发展中逐渐集中于行政权，试图论证司法独立合乎古人的思想。宣统二年（1910年），他在主持制定的《法院编制法》里，明确规定行政主官和检察官不得干涉推事之审判，推动司法独立。
参用西法，就是在修律过程中，以传统旧律为立足点，借鉴吸收西方法律制度的一些内容，改造旧律，使清朝法律具备近代化的某些特征。如引入罪刑法定原则、陪审制度、辩护制度、现代监狱制度、实体法与程序法相分离，以及人道主义一些做法。在礼法论战中，其“会通”法律思想体现得非常充分。他组织起草的《大清新刑律》是以西方的法律理论原则为指导思想，在送交资政院审议时，遭到以劳乃宣为代表的礼教派猛烈抨击，“新律几有根本推翻之势”。他一方面组织人员撰文反击，宣传新刑律的优点好处，另一方面懂得妥协，减少阻力，在新刑律通过时另定附则五条，最终使《大清新刑律》在资政院通过。同时，也付出代价，迫于压力，辞去修订法律大臣和资政院副总裁的职务，从此退出政坛。
四、沈家本“会通”法律思想的表现
（一）初步建立起我国近代法律体系。我国封建社会是“诸法合一、刑民不分”的法律体系，一部法律治天下。沈家本在十年的修律变法活动中，彻底打破了这种法律体例，仿照西方国家法律制度，实行刑法与民法分开，实体法与程序法分离。1907年—1911年，沈家本主持制定《大清新刑律》，适应预备立宪的需要。这部法律采用现代刑法体例，分为总则和分则，规定基本原则、基本制度和具体罪名等实体内容，刑事诉讼律规定程序方面的内容，从而将实体法与程序法相分离，确立现代刑法体系。光绪三十二年（1906年），沈家本主持起草我国第一部诉讼法《大清刑事民事诉讼律草案》，引入陪审制度、律师制度，由于理念和体制的超前，遭到保守派反对而被搁置。该法第四章专门设“律师”一节，用9个条文规范律师的权利、义务、责任等。由于我国素有禁止帮助他人打官司的传统，视“讼师”为“讼棍”，因此，对于律师的辩护活动，国人难以理解，遭到激烈反对，但并没停止。从《大理院审判编制法》开始，到《各级审判厅试办章程》的颁布施行，律师制度一直伴随审判机构的建立和新式审判方式的推广而有所发展。陪审制度是国家司法机关吸收非职业司法人员作为陪审员参加案件审判过程的一种诉讼制度，是西方司法民主的体现。
（二）在立法中引入西方的一些法律原则和精神。沈家本在主持制定的《大清新刑律》和《大清刑事诉讼律草案》中体现了法律面前人人平等原则、罪刑法定原则、罪刑相适应原则和司法独立原则以及人道主义精神。《大清新刑律》第2条规定：“本律于凡在帝国内犯罪者，不问何人适用之。其在帝国外之帝国船舰内犯罪者，亦同。”从而否定因满汉身份不同导致适用法律上的不平等，取消长期存在的议、请、减、赎、当、免等特权。《大清新刑律》确立罪刑法定原则，否定比附类推。该法第10条规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”这是我国刑法史上第一次明确规定罪刑法定主义。
（三）通过礼法之争，宣传了西方法律思想。宣统二年（1910年）二月，修订法律大臣沈家本和刑部尚书廷杰联名将《修正刑律草案》上奏朝廷，清廷决定交宪政编查馆核订，遭到以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派激烈反对。劳乃宣认为刑律草案“有数条于父子之伦、长幼之序、男女之别有所妨”，违背礼教精神，同时《附则》将旧律礼教条文另辑单行法规是本末倒置，向宪政编查馆上《修正刑律草案说贴》，要求修改新刑律草案有关礼教的条文。在劳乃宣的倡导下，礼教派对新刑律草案群起而攻之。针对劳乃宣的说帖，沈家本积极回应，撰写了《劳提学新刑律草案说帖后》一文，针对干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸、亲属相殴、无夫和奸以及子孙违犯教令等问题，逐条加以批驳。他的主张得到宪政编查馆和修订法律馆许多同仁的支持，杨度、吴廷曼和日本法学家冈田朝太郎、松冈义正等人竭力赞成，提出划清道德与法律的界限、个人道德与社会道德的界限。杨度更是从国家主义出发，主张制定法律要贯彻国家主义理念，摒弃家族主义传统，才符合宪政精神。
五、沈家本“会通”法律思想对后世的影响
（一）开创了中西法律制度系统比较研究的先例。在沈家本之前，林则徐、魏源、薛福成等人介绍西方政治法律制度，但都没有系统比较研究。其他学者均是对历朝历代律学考证，如薛允升、赵舒翘等人。从东西方比较角度对传统律学系统研究的，沈家本上是第一人。时势造英雄，只有沈家本具备中西比较法学研究的条件。他前半生专注于传统律学的考证研究，对传统律例的利弊有深刻认知。耳顺之年被任命为修律大臣，以开放的心态，学习了解西方法律文化，积极聘请国外学者，翻译西方著作，讲授法律课程，派员出国考察，充满了变革的精神。在学习借鉴过程中，没有固步自封，没有一味强调传统律例的优越性，也没有全盘吸收西方法律制度，而是通过深挖儒家法律思想里的仁政内容，找出与西方法律文化相通的地方，用东西方法律中的共同价值取向评判中国传统法律，充满辩证法的观点，充满理性的力量。
（二）在一定程度上实现传统法与现代法的有效衔接。“会通”法律思想实际上是主张渐进式的变革，保留传统法律中的合理内容，删除过时的不合理条文，增加西方法律先进的内容，在传统法律中注入新鲜血液，获得新生。在《大清新刑律》修订中表现得非常明显，如删除凌迟、枭首、戮尸等酷刑，改重为轻，减少死刑，废除比附，实行近代西方的刑法体例，贯彻罪刑法定、罪刑相适应原则以及人道主义理念，统一法律适用，禁止人口买卖，改良监狱，实行惩治教育。
（三）“会通”法律思想决定了中华法系的今后走向。沈家本在主持修律的前期研究英美法，由于英美法系基于经验主义和实证主义的分析哲学思维而来，是一种自下而上的自发性法律秩序，不适合快速而有效的立法继受。而大陆法系是一种自上而下的理性设计法律秩序，蕴含着法典的权威，比较符合中国人的法律生活情感。尤其是日本，与中国相邻，政教风俗相近，明治维新获得成功，对朝臣们有巨大的示范效应。而日本法是以德国法为蓝本的。沈家本在主持修律活动过程中，自觉不自觉地走上学习借鉴以德国、日本为代表的大陆法系之路，彻底改变了“刑民不分、诸法合一”的传统法律体系。他组织人员翻译大量德国、日本法律及著作，尤其是移入日本的法律新思想、新观念，使一大批日本语汇和表达方式融合到汉语当中，促进汉语法律语汇的丰富和发展，为我国法治现代化奠定了语汇基础。
作者系北京理工大学珠海学院教授、民商法研究所所长，全国审判业务专家、北京大学法学学士、中国政法大学法律硕士。出版《法官眼中的民法典》《法治驿站上的那人那事》《林音踪迹》《林音词韵》等著作。（任生林）
【责任编辑 陈畅 实习生 翟培辰】
