随着抖音、快手等短视频APP的兴起与普及，商户自行制作短视频用于广告宣传的现象日趋火爆。部分商户规避法律风险的主观意识与客观能力存在欠缺，致使广告中存在诸多违法内容；同时，商户自行发布的广告往往数量大、浏览量高、持续时间长，致使广告违法行为往往存在从重的情节；此外，短视频广告往往成为职业打假人关注的焦点。在优化营商环境的宏观背景下，市场监管部门必须与商户、平台，以及与其他政府机关形成合力，准确理解与适用法条，做到兼顾营商环境的优化与违法行为的惩治，最终实现对违法短视频广告的治理。
一、短视频广告监管概述
（一）短视频广告的定义
所谓短视频，是一种互联网内容传播方式，一般是在互联网新媒体上传播的时长在5分钟以内的视频。当前，短视频广告暂无权威的学术定义，但其在实质上符合《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二条“直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务”的描述，只是在媒介和形式的选择上与传统广告宣传方式有区别。本文认为所谓短视频广告，是指商品经营者或服务提供者，以短视频并在互联网上进行传播的方式，直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务。只要满足上述定义，原则上应当认定为广告。短视频广告作为一种新兴的广告发布方式，毫无疑问具有其独特性与不可替代性。
（二）短视频广告的监管
短视频广告的法律监管依据主要有《广告法》及《互联网广告管理办法》（以下简称《办法》）两部法律法规。《办法》进一步细化了互联网广告相关经营主体责任，明确行为规范，强化监管措施，对新形势下维护互联网广告市场秩序，助力数字经济规范健康持续发展具有重要意义。在执法中，各地监管部门也都针对互联网广告的监管尺度问题作出了指导。例如，《浙江省工商行政管理局关于广告监管执法有关问题的指导意见》（浙工商综〔2018〕10号）中明确“互联网广告浏览量一般低于200次的”情形，在浙江省范围内，应当认定为危害后果轻微，可不予处罚。《左权县市场监管部门轻微违法从轻减轻行政处罚事项清单》中明确，同时满足“违法广告持续时间一般不超过30日”、“互联网广告浏览量一般不超过300次的”等条件的，认定为减轻情节。
二、短视频广告监管中存在的问题
（一）界定难度大
视频属于广告，是广告监管部门对其监管的前提。因此，监管部门必须对短视频作出精准的认定，才能准确适用法律法规。在基层监管工作中，界定困难是存在一定困难的。例如：某人为医疗美容机构工作人员，其发布短视频内容中，主要是其日常生活的分享，但部分内容附带了医疗美容机构的名称、环境、仪器设备等内容，且发布时添加了机构地址。如认定为日常生活的分享，则不违法；如认定为短视频广告，则其显然属于未取得医疗广告审批或超出审批内容发布广告的行为，应当予以处罚。
这种短视频广告界定难度较大，容易出现办案人员的内部分歧、办案人员与局法治审核人员的分歧、监管部门与当事人的分歧。如果分歧得不到妥善解决，则案件的办理难以顺利推进。
（二）惩治依据难
短视频的特殊性，导致监管部门对短视频违法广告的法条适用上存在一定困难，这集中表现在特别法与一般法的适用困难，当事人过错与承担法律责任不统一，营商环境的优化与惩治违法难以兼顾。第一，广告费用计算模糊。相关法条对短视频违法的发布者进行规制时，主要存在两个问题：一方面，短视频广告的费用往往无法计算，不能按照广告费用的法定倍数进行处罚；如果按照广告费用无法计算来适用，则罚款金额动辄数十万，致使“过罚不相当”的结果；另一方面，广告发布者多为普通小商户，自身承担风险能力小，从现实角度来讲难以承担高额罚款。第二，执法尺度较为严格。各地执法尺度的规定对短视频广告仍显保守。对于公众号广告、网页广告等类型的广告，浏览量相对较少，按照浏览量低于200次或300次的，予以包容免罚较为适当。但是，短视频广告的浏览量显著高于上述标准，按照上级规定的执法尺度，则需要从重处罚，可能造成过罚不当的风险。当然，执法机关及办案个人可以不遵从指导意见，自行作出情节轻微、危害不大，进行包容免罚的认定。但是，相关责任风险就需要由机关及个人承担。第三，自由裁量权过大。例如，《办法》第十三条第四款规定，“广告主自行发布互联网广告的，广告发布行为应当符合法律法规的要求，建立广告档案并及时更新。相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年。”违者，“可以处五万元以下的罚款”。“可”与“不可”的适用，罚“多”与罚“少”的权力，缺乏明确指引。
（三）监管力量不足
鉴于短视频广告具有门槛低、数量大、违法比重高的鲜明特点，相对而言，显得我们的广告监管力量相对薄弱些。一方面，广告监管的重点，侧重于职业举报人投诉举报的处理，偏离了监管的初衷与本意；另一方面，基层监管部门缺乏违法短视频广告信息化筛查的系统。因此，现阶段，基层广告监管部门对违法短视频的查处，主要是基于“12315”平台移送的投诉、举报，上级监测平台的移送，以及消费者的主动上门举报。
三、几点建议
今年，山西省市场监督管理局印发了《山西省市场监管领域包容免罚清单（试行）》， 下发通知时指明，“行政处罚不是目的，警示教育才是目的”。广告监管部门如何通过合法手段，敦促教育商户正确发布广告、对违法商户予以合理市场的处罚裁量，任重道远。结合基层执法的相关经验，提出以下建议。
（一）加强广告科（股）与基层所队的联动机制
在传统媒介的广告监管上，基层广告监管人员已有相当能力水平。但在信息时代，基层广告监管确实存在能力不足的本领恐慌。基层监管执法人员应进一步提升对法律法规适用的精准、对执法尺度把握的准确、对行业动态监管的敏锐的能力。广告科（股）应与监管所（中队）加强联动，形成应对疑难复杂的案件线索的联动机制，发挥各自的优势，提升监管效能。作为上级业务科室与所（队）联系的纽带，应及时学习了解新的行业动态和办案技巧；梳理所（队）反映集中的案情线索，进行有针对性的研究并作出培训指导；对短视频界定等个案问题，可群策群力，确保定性准确。此外，可针对监管实际情况，积极约谈行业协会、MCN机构等重点行业企业，为企业的合规化提供指引。
（二）压实短视频平台的监管责任
平台作为短视频广告的发布媒介，通过广告的流量获取了利润和用户量。在基层监管实践中，短视频平台在广告违法案件中长期缺位。针对这一情形，总局在《办法》中加以严格规制，强化了平台责任。《办法》第十六条明确平台应“对利用其信息服务发布的广告内容进行监测、排查，发现违法广告的，应当采取通知改正、删除、屏蔽、断开发布链接等必要措施予以制止，并保留相关记录”“配合市场监督管理部门调查互联网广告违法行为，并根据市场监督管理部门的要求，及时采取技术手段保存涉嫌违法广告的证据材料，如实提供相关广告发布者的真实身份信息、广告修改记录以及相关商品或者服务的交易信息等”，要求平台配合广告监测，以及协助监管的任务。
值得注意的是，抖音、快手等短视频平台相较于传统互联网平台（如淘宝、京东等电子商务平台，微信、qq等社交平台，美团、饿了么等团购外卖平台），活跃用户更多、发布主体数量大。更为重要的是，日常分享与广告内容交织，广告更有隐蔽性，很容易迷惑消费者。因此，对短视频平台可以作出更高的监管要求。例如，加强入驻商户管理，以商户名义发布广告，应当取得官方认证，确认其主体资格；通过技术手段，对“最大”“国家级”“包治”等词语纳入违禁清单，从根本上杜绝此类违法行为；限定广告发布频次，减少垃圾广告，净化平台环境；在广告发布时主动提醒广告发布者应履行审核义务、自觉遵守法律规范；针对MCN机构与达人违法行为频繁的问题，可要求平台须定期进行培训，对多次接受处罚的机构或个人，予以限流或关停账户处理。
（三）出台具有针对性的指导意见或执法指南
当前，基层广告监管人员和法治审核人员办理违法短视频广告案件的难点，在于法条的适用上存在分歧，在罚则的适用上压力较大。建议国家或省级市场监督管理部门针对短视频广告现实中存在的新问题，出台具有可行性的指导意见，指导基层广告工作人员正确办理相关违法短视频广告案件。针对短视频广告这一特殊类型，上级部门可以出具相应指导意见或执法指南。建议重点关注以下三点：一是包容免罚的规定。对符合初次、轻微违法、主观恶意小、及时更正、主动提供证据等情形的广告发布者可以施行免罚。二是对自由裁量权的细化。对依照法律规定应当处以行政处罚的案件，可以设置相对具体完善的罚则，以供监管人员根据实际情况选择适用。三是广告费用的计算问题。针对商户自行发布广告，广告费用计算相对困难的情况，明确具体的核算标准，例如按照市场平均价格、根据工时及工资核算等等。
（四）充分保障执法人员的正当权益
执法人员是投诉、举报、信访案件的具体承办人，执法人员在执法办案中的任何行为，都代表着国家公权力的行使。为实现对公权力的制约和制衡，确保办理案件程序与实体的合法合规，对执法人员及案件进行监督或督查有其必要性和合理性，但结合短视频违法广告的监管实务，对执法人员的正当权益进行保障已亟待解决。第一，聚焦职业打假问题。职业打假滥用行政资源，已是困扰各地市场监管部门的突出问题，短视频广告确已成为现阶段监管实务中的突出问题。第二，以案讨会或局务会的方式处理类型化问题。在法律规定不明、执法指南或指导意见尚无规定的情形下，如涉及类型化问题，可以探索以案讨会或局务会的方式，以集体名义作出决定。以我局执法实务为例，某时段我局密集接收举报线索，涉及商户近百户。针对这一情况，我局召开局务会，就“违反《办法》相关规定，商户自行发布广告未建立广告档案制度的，可处五万元以下罚款”的情形，应当如何处理进行了讨论。最终，决定优化营商环境，统一按照首次责改，并加强教育指导作出了处理决定。这样既实现了裁量权的统一，也减轻办案人员对裁量权适用的压力。
作者单位：太原市万柏林区市场监督管理局
从宇乾
【责任编辑：周伟】
