（续3月27日B03版）

（八）对因离婚、再婚、赡养、继承产生的土地承包经营权纠纷裁判不当。在对100起土地承包经营纠纷案件分析中，发现有六起案件是因离婚、再婚、赡养等引起的土地承包经营纠纷，一、二审法院认识不一致，出现不同判决。

（九）一部分村民与村民、农业种植公司、农业合作社签订的土地经营权合同不规范不严谨，是引发纠纷的重要因素。在对100份土地承包合同纠纷案件分析，发现有三十多起案件，村民与村民、村民与农业种植公司签订的土地经营权合同不规范，如没有经发包方村委会同意，私自转包；转包的土地没有明确“四至”界限；土地经营权的期限明显超过承包土地的剩余期限；订立的合同没有约定经营期限或者约定不明；土地经营权合同约定私自改变土地用途，如建造房屋或者建造厂房，用于生产经营、出租或者经营民宿等，甚至有的村民为一己私利，伪造土地承包经营权证。

三、完善土地经营权法律制度的建议和对策

（一）明确土地经营权的性质。司法实践中，一些法院对土地经营权纠纷案件的案由定的五花八门，很不规范，直接原因是最高人民法院《民事案件案由规定》对土地承包经营案件分别从物权和债权两个方面规定案由。如在物权案由方面，规定土地承包经营权纠纷，包括确认纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、继承纠纷三类；在债权案由方面，规定农业承包合同纠纷和土地承包经营权合同纠纷两类，在土地承包经营权合同纠纷项下，包括转让、互换、入股、抵押、出租五类纠纷案由。这样规定案由，繁琐重复，容易造成适用案由不统一。《民法典》和《农村土地承包法》对土地经营权规定过于笼统简单，导致法律适用不准确不规范。根本原因是对土地经营权的性质认识模糊。土地经营权是属于物权，还是属于债权，抑或两者兼有，关系到土地流转程度和土地保护程度。

笔者认为，应根据土地经营权流转的方式确定其性质，既符合物权法的理论体系，又符合国情，也符合立法精神。

从农村土地权利体系来看，土地承包经营权是从农村集体土地所有权分离出来，属于地上权，是典型的用益物权，而土地经营权又从土地承包经营权中分离出来，是权利的再分离，属于次级用益物权，着重发挥土地的使用价值。

从我国广大农村的实际情况看，以户为单位从村集体组织承包土地后，期限为三十年，增人不增地，减人不减地，不得随意变更，维护农村土地耕种秩序，保护农民的合法权益。现行的土地承包制度，符合用益物权的属性。农户对承包的土地拥有相当大的独立支配权利，可以行使互换、出租、转让、入股、抵押乃至继承的权利，将承包的土地出租给受让方后，享有的权利是土地经营权，土地用途受限制，只能用于农业生产，不得从事非农经营活动。如果将土地经营权定位于债权，根据债权相对性，承租方不受经营范围的限制，自由度更大些。

从现行法律规定分析，我国《民法典》将土地承包经营权和土地经营权规定均在用益物权编里，第三百三十七条规定“承包期内发包人不得收回承包地。法律另有规定的，依照其规定。”第三百四十一条规定：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记的，不得对抗善意第三人。”《农村土地承包法》也做出相同规定，并且规定土地经营权流转的原则，如流转期限不得超过承包期的剩余期限；受让方须有农业经营能力或者资质；在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权等。从上述规定可以得出，我国对土地经营权作为用益物权调整，经营合同期限不得超过承包合同的剩余期限，经营合同期限超过五年的，可以申请登记，作为对抗第三人的要件，这是物权变动的基本规则。

根据土地承包经营权流转方式不同，可以分为物权性经营权和债权性经营权，基于入股、抵押流转的土地经营权为物权性经营权，基于转包、出租方式流转的土地经营权为债权性经营权，也就是土地租赁权。这样区分，可以顺利解决入股、抵押土地经营权存在的法律障碍。

（二）明确土地经营权的主体、客体及内容。从前面案件分析中，可以看出一些法官和当事人分不清土地承包经营权与土地经营权的界限，导致司法实践中将两者混淆。一些学者也没有搞清楚。《农村土地承包法》和《民法典》等法律没有明确规定两者的概念和内涵。土地承包经营权和土地经营权同属于用益物权，土地承包经营权是从农村集体土地所有权分离出来的，实际上是农户承包权，以家庭为单位承包集体土地，承包方必须是本集体组织成员，承包期限为三十至七十年，有资格限制和时间限制，权利内容包括占有、经营、出租、入股、抵押、继承和限制性转让等。而土地经营权是从土地承包经营权分离出来的，两者是上位权与下位权的关系。土地经营权是受让方依合同取得的土地，在一定期限内依法享有的占有、使用、收益的权利。土地经营权的主体与土地承包经营权相比，没有严格的资格限制，主要是专业大户、家庭农场、农民合作社和农业公司等四类主体。土地经营权的客体是流转的土地，如通过签订流转合同获得的耕地、林地和草地。内容是耕种、经营、出租、入股、抵押、转让、收益等，但不能继承。

（三）完善土地经营权出租（转包）规则。从前面案件剖析中，我们发现土地经营权的出租和转包是混用的，大多数案件案由是使用“转包”，少数案件使用“出租”。这源于2002年制定的《农村土地承包法》对转包、出租并列使用。在农村土地承包经营权流转实践中，“转包”与“出租”是同样的含义，并没有区别，且“转包”不是法律术语，“出租”则是法律术语。因此，2018年修改《农村土地承包法》时，使用“出租（转包）”一词。《民法典》第三百三十九条规定则使用“出租”，删除“转包”，算是回归正途。《民法典》第三百三十九条和《农村土地承包法》第四十九条笼统规定土地承包经营权可以出租，但没有规定出租的具体办法，导致实践中出现大量纠纷。在100起案件中，因转包和出租引起的纠纷占到四成多，这说明出租（转包）不规范，权利义务没有约定清楚。笔者认为，按照土地承包经营权流转方式的不同，基于出租方式流转土地承包经营权的，属于债权性土地经营权，称之为“土地租赁权”，可参照房屋租赁合同的规范予以调整。土地和房屋均属于不动产，租赁在于发挥土地、房屋的交换价值，强调土地、房屋的债权性，通过租赁合同实现交换价值。因此，土地租赁权应强化债权性，遵从租赁合同的规则，按照债权相对性，土地承租人与出租人（土地承包经营权人）签订租赁合同，不必经过发包方（村委会）同意，只须备案即可，促进土地流转顺利进行。租赁期限为土地承包经营权的剩余期限，一般不超过二十年。如果解除土地租赁合同，应提前六个月通知对方。

（四）完善土地经营权入股规则。我国《民法典》和《农村土地承包法》均规定土地经营权可以入股。《公司法》也规定权利可以入股，农村土地经营权作为用益物权，就像国有土地使用权一样，当然可以作价入股。农业农村部颁布的《农村土地经营权流转管理办法》对土地经营权入股做出明确界定，第十四条第三款规定：“入股是指承包方将部分或者全部土地经营权作价出资，成为公司、合作经济组织等股东或者成员，并用于农业生产经营。”为降低承包方风险，第十六条规定，承包方可以采取优先股的方式，发生纠纷时，优先将入股的土地经营权退回给承包方。实践中出现的纠纷主要集中在土地经营权入股时没有评估、作价过低、退出等问题。许多地方对土地经营权入股合作社或者公司时，没有经第三方中介机构的评估，即自己估价入股；虽然经过评估，但评估过低，损害土地经营权人的合法权益；合作社、公司经营恶化或者解散时，不能及时退出，影响土地继续经营使用。实践中，还出现了部分工商资本入股土地经营权后，改变耕地农业用途的问题，对此，农业农村等部门要加强监管，认真落实法律法规，发挥中介机构的评估作用，要求必须经过评估，方可入股合作社或公司，解散时保证土地经营权主体优先退出，保护土地经营权人的合法权益。

（五）完善土地经营权抵押规则。党的十八届三中全会《决定》首次明确要求：“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。”2014年中央一号文件指出：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”这标志着我国允许对土地承包经营权进行抵押。2016年3月15日，中国人民银行等五部门出台《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》，规定贷款的具体办法，在全国232个试点县（市、区）试行。但是，几年来各地银行基于贷款的安全性考虑，很少放贷给承包土地的农户和经营主体，到法院起诉的这类纠纷极少。这折射出开禁土地经营权抵押的政策空转，发挥不出效果。承包土地的农户和流转后的土地经营主体对土地没有所有权，只享有经营权，而经营权没有多少实际权能，银行担心贷款回收不了，因此不敢放贷。政策与实际情况差距过大。针对此症结，有的学者提出土地经营权中的收益权是物权化的权利，就像保理合同中的应收账款一样，具有实际内容，以收益权作为贷款抵押的保障，使银行贷款有具体保障。这个思路不失为一条有效途径。

（六）完善土地经营权转让规则。实践中，许多农户、合作社和农业公司将土地承包经营权转让和土地经营权转让相混淆，导致发生纠纷。按照《农村土地承包法》的规定，土地承包经营权转让只能在本集体经济组织内部成员之间进行，而且须经发包方同意，转让后不再享有土地承包经营权。土地经营权的转让则突破本集体经济组织成员的界限，可以在集体经济组织成员以外的从事生产经营的主体之间转让，按照市场交易规则，自愿、有偿转让，自由度更大，以便更好地发挥土地经营的效益。针对这类问题，农业农村部门和林业部门要加大宣传力度，认真宣传《农村土地承包法》《农村土地经营权流转管理办法》等规定，让广大农户、合作社熟悉相关法律法规，同时加强管理，对土地承包经营权和土地经营权的转让严格审核，做好备案工作，减少纠纷，维护广大农户和合作社的合法权益。

（七）落实土地经营权继承的规定。实践中，经常发生剥夺失去丈夫的妇女、离婚妇女、失去父母的未成年子女对土地承包经营权的继承权，这主要反映在承包经营土地的农户、合作社成员中。《农村土地承包法》规定，承包经营集体土地的，是以家庭为单位，土地承包经营权属于家庭农户，不属于某一个家庭成员，当一人或几人去世后，承包经营是以户为单位，承包地仍然由在世的家庭成员继续承包经营，当家庭成员全部死亡后，该土地承包经营权才归于消灭，由本集体经济组织收回，不能由该家庭成员的继承人继续承包经营，更不能作为遗产处理。村委会、村民小组要认真落实《农村土地承包法》的规定，保护农户的继承权，不能随意剥夺丧偶妇女、离婚妇女、失去父母的未成年子女的继承权，维护其合法权益。

（八）准确界定土地经营权流转合同效力的标准。司法实践中，随着农村承包土地流转增多，因土地经营权引起的纠纷越来越多，人民法院认真执行《民法典》《农村土地承包法》以及《农村土地经营权流转管理办法》等法律法规，坚持以下原则：一是坚持物权法定原则，我国法律将土地经营权定性为用益物权，属于物权范畴，应适用物权法定原则，有规定的适用规定；没有规定的，法官不能创设规定。《农村土地承包法》第三百三十九条规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”人民法院对这类纠纷，依法保护土地经营权。对名为流转土地经营权，实质转卖土地，用于建房盖屋，改变土地性质的行为，坚决不予认定。二是坚持一物一权原则。一个物上只能存在一个所有权，不能同时有两个或者两个以上内容相抵触的物权存在。一块农村土地只能有一个所有权，但可以创设多个用益物权，创设土地承包经营权，在此基础上再创设土地经营权，再创设租赁权、股权、抵押权等，这与一物一权原则并不冲突，而是一物一权原则的运用。在一块农村土地上，不能存在两个所有权，不能有两个或者两个以上的农村集体组织存在，这是一物一权原则的应有之义。三是坚持土地经营权的主体不受集体成员资格的限制，农户以外的自然人、法人、非法人组织，只要符合农业生产经营要求的，均可成为土地经营权的主体。如本村以外的种粮大户、农业合作社、农业公司皆可获得土地经营权。四是坚守土地用途底线。获得土地经营权的公司，必须用于农业生产，不得擅自改变土地用途，如果用于乡镇企业生产、市场经营、修房盖屋的行为，法院认定合同无效，支持发包方、承包方依法收回农村土地。

（九）加强农村治理能力，提高农村现代化治理水平。党的二十届三中全会的《决定》把国家治理和社会发展摆在更加突出位置，强调继续推进国家治理体系和治理能力现代化。广大农村认真学习落实党的二十届三中全会精神，进一步加强农村土地经营权流转管理和服务工作，坚持依法、自愿、有偿原则，以实施土地流转合同制和备案制为重点，健全农村土地经营权流转规范管理工作制度、工作机制和工作规程，确保流转规范有序。建立流转服务组织和网络平台，逐步完善土地经营权流转信息、流转价格评估、法律政策咨询等制度，优化流转环境，健全土地经营权流转市场。提高乡镇干部和村委会干部的法治观念，认真遵守《民法典》《农村土地承包法》以及《农村土地经营权流转管理办法》等法律法规，依法尊重和保护丧偶妇女、改嫁妇女、未成年子女的土地经营权益，尊重和保护种粮专业户、家庭农场、农业合作社和农业公司的合法权益，理清农业生产秩序，维护农村社会稳定。

作者系北京理工大学珠海学院教授、民商法研究所所长，全国审判业务专家、北京大学法学学士、中国政法大学法律硕士，曾在山西省高级人民法院供职多年。出版《法官眼中的民法典》《法治驿站上的那人那事》《林音踪迹》《林音词韵》等著作。（任生林）  

【责任编辑 陈畅 实习生 翟培辰】